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如何规避施工过程焦点问题:单方停工 中途退场

作者:合约法务部 来源: 发布时间:2014-07-21 浏览量:2510

“不 给钱,就不干活”,听起来是一个合乎情理、天经地义的道理,但这句话搁置在建筑施工企业里,应慎说、慎用。在工程进行中业主不付款,施工企业经常会采取单 方停工的方式来要求业主履行付款义务,但是却有不少施工企业在采取单方停工措施后,不但没有得到业主付款,反而被业主起诉违约,导致引起反索赔等不利局 面。

一、建筑企业应当做好以下几方面的工作:

(一)严审合同,寻求证据。建 筑施工企业因业主不付款而决定停工之前,应先对双方间的《建筑工程承包合同》进行严格审查和注意,最主要是看付款条件如何约定、该约定是否明确且容易寻找 到相关证据加以证明。在对签约证据了解清楚后,还必须有针对性地取得和审查履约证据,主要看约定的业主付款条件是否已满足、业主是否没有履行自己应当先履 行的付款义务,也就是说,究竟是应该业主先给钱,还是建筑施工企业先干活?如果有确凿充分的签约证据和履约证据能够证明业主必须履行支付款项的义务,那建 筑施工企业完全可以根据《合同法》的规定停工,而且无须承担停工的违约责任。

(二)先礼后兵,依法告知。经 过上述第一点要求,在审查过签约证据和履约证据后,确实业主未履行其应先履行的付款义务后,再决定停工。在正式停工之前,由于建筑企业与业主之间的特殊关 系,应当事先与业主进行协商,如果协商不成,考虑通过公正形式或者律师发函形式给业主一个合理的付款期限,如果业主无法在约定期限内付款,建筑施工企业再 实施停工。

(三)注重培养证据意识。建 筑施工企业在与业主签定《建筑工程承包合同》时,应争取约定明确的付款条件,而且约定的付款条件要有利于日后容易被证据证明。这就需要建筑施工企业在日常 合同管理、履约管理中加强证据意识的培养,正确有效的搜集有利证据。因为,我国很多建筑施工企业都是粗放型管理,证据的管理更是粗而又粗,所以在大多时因 停工引起的纠纷中,施工企业经常败诉,往往由于施工企业只看到客观事实,而不能用充分的证据来证明这一客观事实。就是说,如果建筑施工企业认为是应由业主 先付钱,那么就得对“付款条件已满足”进行证明。否则,在证据不能证明的情况下,建筑施工企业若单方停工,则会产生被索赔的风险。

(四)涉及诉讼,合理处理。若 建筑施工企业单方停工,引起业主的索赔,从而引发诉讼,施工企业应当在法律规定的举证期限内向法院提交有关证据,在诉讼程序中,仍然可以通过和解、调解等 方式解决双方争议。因此,在因停工而涉及诉讼的,建筑施工企业应当依据当时的情况,以及对方的诉讼请求,寻找一个合理的、具有可行性的解决方案,在必要的 时候可以聘请专业律师协助处理诉讼事宜,以达到最好的处理效果,维护自身的合法权益。

二、具体行使停工权时,一定要注意把握三点:

(一)适度的把握,就是说,发包方未按约定支付款项,要达到“致使施工无法正常进行的程度”。如果发包方只是偶尔程度较轻的延误支付,尚不足以影响施工进程,承包商就进行停工,其顺延工期的要求很可能得不到主张。

(二)承包商因发包方延迟支付工程款而放慢工程速度甚至停工时,一定要按照合同规定的程序操作。根 据我国合同法的规定,如果发包人未按照约定支付工程款,承包人当然有权停工。而且,因此而产生的工期延误,责任由发包人自己承担,承包人的工期则作相应顺 延。国内的施工合同范本第26.4条也规定,发包人不按合同约定支付进度款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可以停工,由发包人承担 违约责任。所谓违约责任包含两种:一是工期顺延,工期损失由发包人自行承担;二是承包人停工期间的损失由发包人承担赔偿责任。但是在实践中,我们很多承包 商因为程序意识和证据意识淡薄,操作不当,造成应当顺延的工期不能顺延,应当获得的赔偿得不到赔偿。

    例如,笔者就遇到这样一个案例:某工程项目施工过程中,发包方连续3次未支付进度款,承包方多次交涉未果,遂下令停工,并口头通知了发包方。一个多月后方 才恢复施工。后来,承包人为追讨工程款向法院起诉,发包人则以承包商工期违约提起反诉,要求承包商承担工期违约责任。承包人认为,工程逾期,是因为发包人 未支付进度款导致工程停顿造成的,责任应由发包人自己承担。但在举证过程中,承包人连什么时候停工,什么时候复工的证据都提不出来,导致法院无法认定工程 逾期到底是谁的责任。

    因此,当出现发包人逾期支付工程款而导致施工无法进行时,承包人当然有权停止施工。但是,要确保停工期间工期顺延,损失得到赔偿,承包商一定要按照程序操作,一定要有强烈的证据意识。在操作方面,注意按照下列程序办理:

1、书面催告发包人限期支付工程款。

2、如发包人逾期未予支付,承包商准备停工,应向发包人发出停工通知书,通知书要载明停工的具体时间。

3、与此同时,对现场的设备设施以及未使用的各项材料进行统计拟出清单,请监理或者甲方代表签字确认。

4、复工时注意与对方共同确认具体的复工时间。

    按照上面的程序操作,如双方发生纠纷,承包商应当顺延的工期以及各项费用的赔偿,如设备租赁费等,也就有据可查,更能得到确认和主张。

    例如,按照国际通用的FTDIC合同条件,如果业主方没按规定的时间付款,承包商在提前给业主21天的通知后,有权放慢工作速度或暂停工程进展。也就是 说,即使发包方支付违约,承包商也必须按一定期限书面通知对方付款,期满后,才能行使停工的权利,停工造成的拖期才由对方承担,否则,承包商可能承担违约 停工的责任。

(三)作为承包商,在签合同时,一定要注意,合同条款须载明,当发包方支付违约时,自己享有放慢工作直至停工的权利,否则,就可能因合同约定不明造成工期顺延的权利受到限制。

三、施工企业中途退场结算后是否还应承担质量损失

    常见中途退场即单方解除合同,起因主要有两种,一种是业主逾期付款,施工企业中途主动退场;另一种是施工企业存在工程质量问题或工期拖延,业主强行要求其退场。

    就施工企业而言,中途退场应该做到“两要”:一要合法退场。即应严格遵循以下程序:首先是自身应积极履行合同约定的义务;其次在主张业主违约时应有充分的 依据;再有就是在单方解除合同前还应依法催告;最后在退场时还应书面告知对方具体退场时间,以便对方及时采取措施防止损失进一步扩大。二要有效地固定已完 工程现状,包括已完工程量的固定和工程质量的确认,以便据以结算已完工程价款。固定现状的具体方法则可视工程性质而异。

    鉴于无论是退场权的主张还是退场后的后果处理,司法实践中都有严格的要求,因此,笔者建议,为了有效降低风险,施工企业应谨慎退场。即使最终决定中途退场,也务必要做到上述“两要”,以维护自身利益,避免不必要的损失。

 


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